Maior flexibilidade das medidas cautelares criminais não significa ineficiência do sistema penal e nem incentivo à criminalidade.

       Segue trecho de interessante artigo, de autoria do Arnaldo Quirino de Almeida, disponibilizado no site: http://www.conjur.com.br/2011-ago-03/maior-flexibilidade-cautelares-criminais-nao-significa-ineficiencia


Inicialmente, é de se destacar que, com a edição da Lei 12.403/2011 surgiram críticas no sentido de que as alterações produzidas no Código de Processo Penal teriam como conseqüência imediata o aumento da impunidade e dos índices de criminalidade. Com o devido respeito da opinião de todos aqueles que são adeptos do radicalismo da repressão a todo custo e da supressão de garantias constitucionais conquistadas ao longo de décadas de lutas contra o arbítrio e abusos praticados contra o cidadão, ou que imaginam que somente o Direito ou leis penais e processuais penais rigorosas são capazes de reduzir o quadro dos altos índices de criminalidade no País, no atual momento histórico já não podemos mais pensar dessa forma.

Primeiro, porque é sabido que o Direito reflete a realidade e absorve as experiências de uma determinada sociedade, todavia, somente atuando por meio do legislador em momento posterior às anomalias sociais e dificilmente se manifesta antecipando-se aos movimentos sociais através da criação de leis ou atualização do aparato legal de modo preventivo. A função de pacificação social do Direito e do Direito Penal, nesse contexto, muitas vezes é deficiente. Segundo, porque precisamos parar de acreditar que o Direito e as leis que compõem o seu arcabouço é o único mecanismo capaz de solucionar todos os males da sociedade em todas as áreas da atividade humana.

Conflitos sociais e criminalidade existem e sempre existirão, ainda que em dada época em níveis intoleráveis, por óbvio. Sua maior ou menor gravidade, maior ou menor incidência, nos parece que está relacionado diretamente com aspectos históricos, culturais, sociológicos, econômicos, como por exemplo: excesso de concentração de renda, exclusão social, nível sócio-educacional sofrível, etc., agravados no seio de uma sociedade globalizada e altamente tecnológica em que os valores da vida humana vão se dissipando em meio, dentre outras coisas, ao apego excessivo ao consumismo e aos padrões decorrentes desse modo de vida.

O Direito, por si só, ou a edição de leis penais mais rígidas com o abandono de conquistas históricas não é o que nos livrará da constante insegurança de vivermos sob a égide de alguma impunidade ou do suposto aumento da criminalidade. Tais anomalias, por certo, dependem da atuação sempre conjunta e constante de todas as esferas da administração pública e da sociedade organizada e, claro, inclusive do Direito, com seus instrumentos apaziguadores de conflitos sociais. A Lei 12.403/2011 não pode ser analisada do ponto de vista de saber se irá contribuir ou não para o aumento da impunidade ou, por outra via, no aumento da criminalidade.

A questão não é esta como já afirmamos. Precisamos mudar de foco. Se simplesmente recrudescer a legislação penal resolvesse o problema da criminalidade, então nas localidades dos EUA onde se permite a pena de morte não haveria crimes ou estes seriam de ocorrência insignificante. A referida lei que alterou o sistema de medidas de cautela e da prisão preventiva, na verdade, foi editada após longos anos de debate e discussão, a fim tornar o Código de Processo Penal mais consentâneo com o texto constitucional nessa matéria e está de acordo com modernas legislações processuais penais, de que são exemplos as leis da Itália, Alemanha, Portugal, Espanha, dentre outros, cujo Direito é de mesma tradição que o nosso.

No atual estágio do Processo Penal, não se admite mais o encarceramento antes de decisão com trânsito em julgado sem que seja demonstrada “em concreto” e de modo “fundamentado” a efetiva necessidade da prisão preventiva e mesmo outras medidas restritivas da liberdade de locomoção devem atender ao binômio “necessidade-proporcionalidade”. Não podemos sair por ai encarcerando todos aqueles que cometeram delitos ao único pretexto de que, desde logo, já são “merecedores de pena” sem que seja observado o devido processo legal.

A demora para a finalização em definitivo da persecução penal com o consequente trânsito em julgado da condenação não pode servir de pretexto para a execução antecipada de pena, ainda mais quando sabemos, que não raro, temos casos de condenações injustas ou, quando não, de aplicação de excesso de pena, que invariavelmente somente são revistos no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal.

Se o que almejamos é celeridade, justa punição e cumprimento efetivo da reprimenda penal, então precisamos continuar trabalhando, todos os operadores do Direito, para que o processo penal tenha o seu término no menor prazo possível ou que tenha duração razoável como determina a Constituição Federal.

(...)

Para continuar lendo esse artigo visite:

http://www.conjur.com.br/2011-ago-03/maior-flexibilidade-cautelares-criminais-nao-significa-ineficiencia


Aproveito para indicar o blog  http://arnaldoquirino.wordpress.com . Nele são abordadas questões interessantes de Direito Penal Econômico e Processo Penal.

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"Sob risco de ineficácia, prisão não deve ser o centro do sistema penal brasileiro"

A retirada da prisão como centro do sistema e sua inserção, em seu devido lugar, como última resposta criminal, é um dos objetivos do garantismo penal. A prisão deve ser tratada como resposta  que só se justifica e somente deve ser imposta quando outra medida não se mostrar adequada.
Segue interessante texto, retirado do site:

  
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=101733

Fonte: Coordenadoria de Imprensa - Superior Tribunal de Justiça.

Às vésperas de se despedir da magistratura, o ministro Hamilton Carvalhido, membro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal Superior Eleitoral, espera que a sociedade e o poder público reflitam com seriedade sobre o sistema penal brasileiro – aquele que temos, aquele que almejamos e, acima de tudo, aquele que venha, de fato, cumprir o que se propõe: reinserir o infrator na sociedade. Pois o que se vê hoje é um índice de reincidência criminal de ex-presidiários, ainda que os dados sejam imprecisos e estejam na mira de uma pesquisa do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), na casa dos 70%.

Considerando-se ao mesmo tempo cético e esperançoso em relação ao tema, o ministro afirma não ter dúvida alguma “de que o sistema penal brasileiro que hoje se apresenta, tendo a prisão como seu núcleo ou com o discurso da ‘prisionalização’, se transforma quase que numa retórica ideológica”.

Para o ministro isso torna clara a realidade. “Não há quem não conheça a falta de efetividade das normas que integram esse sistema, não há quem não condene a pena de prisão como instrumento de ressocialização e de intimidação, não há quem não veja nela uma forma imprópria, mesmo em termos de retribuição, porque ela, na sua realidade, é sempre muito mais gravosa do que devia representar na sua essência”.

Experiência não lhe falta para falar sobre o assunto. Nos mais de 45 anos dedicados ao Direito, 42 deles foram na área penal, fosse como membro do Ministério Público ou como ministro do STJ. Mas sua contribuição ultrapassou os limites da Justiça. Foi ele que presidiu a Comissão de Juristas criada pelo Senado Federal para delinear o novo Código de Processo Penal (CPP). Também foi ele o presidente da subcomissão criada para propor os novos códigos Penal e Processual eleitorais.

Segurança: um anseio coletivo
Carvalhido observa que parece ser ponto comum que os centros de coerção “são centros de violação permanente de direitos fundamentais, que se transformam no mais formidável foco de criminalização”. Ou seja, é produtor de criminosos e de crimes. “Tenho como seguro que essas ideias fundamentais se apresentam quase como que irrefutáveis”, assevera. A própria história da prisão, a seu ver, é a história da sua progressiva eliminação por ser insuficiente em relação a todos os crimes que sempre foram ou que vieram sendo propostos.

Ele não ignora que, se for perguntado a qualquer membro da sociedade brasileira o que ele espera da legislação e da justiça, a resposta será sempre penas mais duras, mais rigorosas, com uma justiça penal mais efetiva e essa efetividade seria na segregação a mais duradoura possível ou a mais rigorosa possível para aqueles que cometem crime.

“É plenamente justificável esse grito pela segurança, essa busca pela segurança indispensável ao exercício daqueles direitos que fazem do indivíduo uma pessoa. Todavia tem que se interpretar adequadamente esse reclamo social. Na verdade, o reclamo pela prisão, pelo agravamento das penas é o reclamo por um sistema penal dotado de efetividade, por um sistema penal que efetivamente atribua segurança a cada uma das pessoas da nossa sociedade, às relações da vida. Não é o amor ou o apelo pela prisão, é um grito de socorro pela necessidade de segurança perante uma violência progressivamente crescente. Eu penso que essa é a interpretação possível desse reclamo”, acredita.

Dessa forma, continua, se fossem apresentadas à sociedade alternativas demonstrando que “o sistema penal efetivo, o sistema penal útil, o sistema penal que efetivamente protege, há de trilhar outro caminho, não tenho dúvida nenhuma de que o homem brasileiro escolheria esse caminho porque é o que o conduzirá à segurança”.

É necessário interpretar adequadamente as coisas, acredita o ministro. “Tenho que exatamente esse reclamo nos coloca diante daquilo que chamo de discurso formal, discurso ideológico, que não corresponde à verdade das coisas”. As soluções legislativas propostas e adotadas de agravamento das penas, de exasperação do tempo, sugestões que hoje são comuns e muito próprias do direito penal autoritário, de restrições de liberdades individuais se originaram desse pensamento coletivo, arraigado na sociedade.

“E sabemos que essas modificações no mundo apenas formal não vão conduzir a nenhuma transformação na realidade concreta da vida. Satisfazem talvez esse anseio coletivo do ponto de vista subjetivo de que alguma coisa foi feita e nela se deposita alguma esperança, uma esperança que não vai encontrar atendimento em nenhum momento. Pois o que se vê é um aprofundamento crescente da violência, da insuficiência dos estabelecimentos penais e, todavia, como que submetidos a um destino, caminha-se para um progressivo e permanente agravamento da situação”, assevera.

Sem encontrar outra saída, busca-se a solução dentro da própria prisão: estabelecimentos de segurança máxima, muros altos, artefatos tecnológicos que impeçam essa falência da própria segregação. Mas continua-se a seguir para um caminho inexorável de progressivo crescimento da violência e com um mal do qual não podemos dispensar, um mal único de que dispomos para responder ao mal do crime: a prisão.

No STJ, a Sexta Turma, colegiado integrante da Terceira Seção, especializada nas questões criminais, em 1999 já aplicava penas alternativas e reconhecia que o sistema penal brasileiro não atende às necessidades da sociedade. O ministro Luiz Vicente Cernicchiaro admite, no julgamento do (HC 8753/RJ), que a Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, foi recomendada, em boa hora, pela Criminologia diante da caótica situação do sistema penitenciário nacional. Para ele, a norma ampliou significativamente a extensão das penas restritivas de direitos, conferindo nova redação a artigos do Código Penal brasileiro. “Reclamam-se, pois, condições objetiva e subjetivas; conferem, aliás, como acentuam os modernos roteiros de Direito Penal, amplo poder discricionário ao Juiz. O magistrado, assim, assume significativa função, exigindo-se-lhe realizar a justiça material”.

Mais que um novo sistema, uma nova visão
A percepção do magistrado – transformada em propostas apresentadas no anteprojeto do novo Código de Processo Penal e, principalmente, nos projetos dos códigos na seara eleitoral – é que é imprescindível “dar um novo giro coperniciano” na vida humana: “tirar a prisão do centro do sistema e colocá-la como última resposta penal, ou seja, aquela resposta penal que só pode e deve ser imposta quando outra resposta penal não se mostrar suficiente”.

Isso não significa eliminar a prisão, mas colocar as penas restritivas de direitos no centro do sistema e fazê-las a primeira resposta penal, só recorrendo à prisão quando elas se mostrarem insuficientes.

A realidade atual nos estimula na busca de outras perspectivas do sistema penal. “Por mais que possa enganosamente parecer às pessoas que o respeito aos direitos fundamentais não é o caminho certo a trilhar, ele é, a meu ver, o único caminho a se trilhar. Se o século XX foi o século da presunção de não culpabilidade que privilegiou os direitos fundamentais, este há de ser o século da individualização substancial da pena, o século em que se há de buscar a resposta justa e proporcional ao mal do crime, o século em que se há de estabelecer a pena justa, proporcional e útil à vida do homem”, afirma.

Mais cedo ou mais tarde, surgirá a necessidade de elevação desse princípio da individualização da pena com a eliminação de todas as presunções que ele traz consigo: da necessidade da prisão à construção de um novo juiz penal, de uma nova compreensão do fato crime, de uma nova compreensão da resposta necessária ao seu combate. Acredita Carvalhido que daí surgirá um direito penal efetivo.

Como alcançar esse objetivo

Eliminar os limites formais que carregam com eles presunções da imposição de penas restritivas de direito e fazê-las compatíveis com qualquer forma de crime, desde que suficiente para a prevenção e reprovação desse crime é uma necessidade. “Por certo, embora a utilidade esteja no primeiro plano, não há como afastar a exigência de justiça da resposta penal porque é a única que pode pôr um limite da quantidade de pena ou da intensidade da pena à culpabilidade do agente, essa é uma herança benéfica que nós devemos cultivar e levar adiante”, opina.

Mas também crê que “a utilidade da pena há de ser a grande preocupação ou há de ocupar o mesmo lugar de principalidade, porque uma pena que não é útil à vida do homem, que é apenas uma resposta formal material, que não realiza qualquer fim que a ela foi proposta é uma pena odiosa e absolutamente desconforme com o tempo que nós estamos a viver, em que os direito fundamentais finalmente se transformam numa meta a ser alcançada no ponto de vista substancial, e falo dos direitos fundamentais não só do autor do crime, mas também das pessoas que são por ele vitimadas. A melhor maneira de proteção de realização desses direitos fundamentais é realmente encontrar o caminho de uma resposta penal efetiva que positivamente cumpra as finalidades a ela proposta”.

Uma reforma desse porte vai implicar na reforma de vários aspectos do pensamento penal: tornar efetivas as penas restritivas de direito, garanti-las na sua efetividade para que elas possam cumprir o seu fim. Isso se projetará também em outros institutos em que devem ser eliminados também os componentes ou as cargas de presunção de necessidades que devem ceder lugar a um juízo de efetiva proporcionalidade, de efetiva necessidade, de efetiva utilidade da pena: um novo juiz penal, uma nova jurisdição penal, um novo sistema.

“O que será contrastado pelo velho pensamento conservador, como sempre ocorre, e é bom que assim ocorra para ver qual verdade se pode recolher do embate dessas duas posturas, em princípio, inconciliáveis, é a que faz da prisão o núcleo do sistema e a que faz das penas restritivas de direito o núcleo do sistema. Aquela que faz da prisão a resposta essencial do direito penal e aquela que faz da prisão a ultima resposta, cujo fundamento há de ser sempre a insuficiência das respostas penais não prisionais”.

Realidade comprovada
Dados apresentados pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen), do Ministério da Justiça, mostram que houve uma retração no crescimento da população carcerária no Brasil. Entre 1995 e 2005, a população carcerária saltou de pouco mais de 148 mil presos para 361.402: um crescimento de 143,91% em uma década, com a taxa anual de crescimento oscilando entre 10 e 12%. Neste período, contudo, a reunião das informações se dava de forma lenta, diante da falta de mecanismo padrão para consolidar os dados, que eram fornecidos via fax, ofício ou telefone.

De dezembro de 2005 a dezembro de 2009, período que já contava com padrões de indicadores e informatização do processo de coleta de informações, a população carcerária aumentou de 361.402 para 473.626: um crescimento, em quatro anos, de 31,05%. Isso representa uma queda de 5 a 7% na taxa de crescimento anual.

O Depen analisa que muitos fatores podem ter contribuído para essa redução do encarceramento. “A expansão da aplicação, por parte do Poder Judiciário, de medidas e penas alternativas; a realização de mutirões carcerários pelo Conselho Nacional de Justiça; a melhoria no aparato preventivo das corporações policiais e a melhoria das condições sociais da população são todos fatores significativos na diminuição da taxa”, aponta o estudo. Apesar da redução da taxa anual de encarceramento, o Brasil ainda apresenta um déficit de quase 200 mil vagas.

Esses números já bastariam para embasar a preocupação apresentada pelo ministro Hamilton Carvalhido com o sistema carcerário nacional. Mas o que mais baliza essa realidade são os dados relativos à reincidência criminal entre ex-presidiários.

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) anunciou em março deste ano a elaboração de uma pesquisa para verificar o grau de reincidência de ex-presidiários no crime. A pesquisa é fundamental para a orientação de políticas públicas e, no Brasil, não há dados confiáveis sobre o número de ex-presidiários que voltam ao crime, apenas estimativas sem fundamento concreto que chegam a apontar que 70% deles voltam ao crime.

A pesquisa abrangerá os tribunais de Justiça e secretarias de Justiça de São Paulo, Rio Grande do Sul, Paraná, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Pernambuco e Bahia, estados que concentram a maior população carcerária. Devido à complexidade para levantar as informações, o CNJ estima um prazo aproximado de dois anos para a conclusão do trabalho.

Uma nova ordem processual
Todas essas questões expostas anteriormente levam a um segundo aspecto: a visão processual penal das coisas. É senso comum que a morosidade dos processos transforma as respostas penais ou condena a própria resposta penal à ineficácia, tendo em vista que o tempo decorrido, como também a faz um instrumento de coerção. A opinião do ministro é que isso ocorre porque alcança uma vida apenas na função retributiva da pena e sem nenhuma finalidade preventiva, como, por exemplo, reajustar o apenado ao convívio social em que desenvolve sua vida na plena normalidade.

A demora de cinco, dez anos da resposta penal, muitas vezes encontra o infrator inserido na normalidade da realização dos valores que presidem a harmonia social, mas começa a fundar, a criar um novo criminoso, novas formas de crime a praticar, dado o descompasso que existe nesse retardamento. Necessário que o processo penal seja rápido, “não tão rápido que abdique da investigação da verdade, não tão rápido que viole os direitos dos acusados, não tão rápido que suprima os direitos às vítimas, mas algo que tenha utilidade para a vida humana, utilidade social para o mundo de relações em que nós vivemos”, diz Hamilton Carvalhido.

Nesse ponto também foi apresentada proposta: que o próprio inquérito policial só seja instaurado quando o termo circunstanciado for insuficiente, quando o recolhimento das fontes de provas não for o bastante para instruir a ação do Ministério Público (MP). Se for capaz, não há por que retardar com uma investigação formal, só necessária do ponto de vista formal, só admissível para quem não sente a realidade das coisas, entende Carvalhido. A prisão também foi tirada do centro e colocada a liberdade em seu lugar.

“Todas as demais reformas estão aí. Então, dentro do próprio processo penal impõe-se também um giro, um giro que prestigie as formas célebres de recolhimento das fontes de provas, que permita de forma mais imediata a integração do MP, mas, acima de tudo, que traga para o processo a transação penal”, explica.

A transação penal deve ser feita sempre que possível, porque ela trará a atualidade às penas restritivas de direito nas quais o direito penal está depositando toda a sua força. “Se ela é possível, se ela viabiliza a imposição da pena restritiva de direito, ela deve ser prestigiada, alargada, ampliada e, com isso, estará dando eco às vozes consensuais do liberalismo que desejam o direito penal, atualizado, abrindo-lhe novas portas sobre novos ares e novas perspectivas”.

Essas propostas foram viabilizadas em parte já no código de processo penal estão no projeto que foi entregue ao Congresso Nacional, mas, essencialmente, na subcomissão que Hamilton Carvalhido presidiu, que é a subcomissão encarregada do projeto de código penal eleitoral e do código de processo penal eleitoral. “Insuladas, embora, no Código, na dimensão eleitoral do direito penal, por óbvio, a grande esperança é que ela consiga contagiar com entusiasmo a parte não eleitoral do direito penal. O que se pede ou que se procura é reabrir o debate, reabrir a discussão entorno do que há de ser o sistema penal brasileiro, espera.

E conclui: “Não se pode retardar nem mais um minuto a reabertura dessa discussão sob pena de prosseguirmos num caminho de aprimoramento daquilo que nós reconhecemos como infalivelmente insuficiente como sistema de proteção da sociedade”.

Função social da empresa perante o Direito Penal Empresarial

 

O chamado Direito Penal Empresarial, ou Penal Econômico, possui matéria complexa eivada de tecnicismo e de árdua apreensão. Esse ramo do direito visa tutelar a atividade empresarial desenvolvida numa economia globalizada de mercados livres.

Apesar de ser um ramo do direito penal, possui íntima ligação com a atividade empresarial, eis que, nos casos de abuso de direito, os agentes, na busca da maximização de seus lucros, infringem normas de Direito Penal Econômico através de uma sociedade empresária.

Sobre o Direito Penal Empresarial, assevera Jair Leonardo Lopes: Em se tratando das relações do direito penal com outras disciplinas jurídicas, merece referência especial o denominado “Direito Penal Econômico” que, segundo alguns, tem por objeto os crimes praticados “na produção, distribuição e consumo de bens e serviços”. (LOPES, 2005, p. 34).

Destarte, o Direito Penal Econômico trata dos delitos que podem ser praticados durante o exercício de atividade empresarial. São condutas que lesam, geralmente, pessoas indeterminadas. São motivadas, geralmente, pela maximização de lucros. Conforme entendem Paulo José da Costa Júnior e Cesare Pedrazzi, “trata-se, pois, de tutela penal coletiva” (COSTA JÚNIOR; PEDRAZZI, 2005, p. 14).

Esse tipo de tutela penal se justifica pela natureza supra individual dos bens jurídicos protegidos. Por exemplo, a tutela da ordem tributária, através desse ramo do direito penal, visa proteger, ainda mais, a receita tributária, que dará o respaldo econômico para a realização de atividades destinadas às necessidades sociais.

Ainda sobre a tutela da ordem tributária, fundamental ressaltar que a tributação é um eficaz instrumento de erradicação da pobreza e da redução das desigualdades sociais, na medida em que ocorra uma distribuição funcional da renda.

Vale frisar que a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais constituem objetivos essenciais de nosso Estado Democrático de Direito, conforme dispõe o artigo 3º, inciso III, da Constituição da República de 1988.

O legislador direciona sua atenção, cada dia mais, para a atividade empresarial, prevendo novos crimes empresariais, práticas que lesam interesses difusos. Dessa forma, o ser humano, ao maximizar seus interesses, deve se preocupar com a função social da atividade empresarial e com a geração de bem-estar coletivo. Neste sentido, as palavras de Rachel Sztajn: “A racionalidade dos agentes, um dos postulados econômicos, que leva à procura da maximização de utilidades, e a eficiência alocativa, segundo essa visão, vão ao encontro da idéia de solidariedade e geração de bem-estar coletivo”. (SZTAJN, 2005, p. 76).

E, é claro, o empresário somente irá pensar no bem-estar coletivo se isso não significar prejuízo para ele, aumentando seus custos de modo não eficiente. O custo benefício sempre deve ser analisado, eis que inerente à atividade empresarial. Sobre o sentido de eficiência aqui tratado, importante citar as palavras de Bruno Salama: “Eficiência diz respeito à maximização de ganhos e minimização de custos. Dessa ótica, um processo será considerado eficiente se não for possível aumentar os benefícios sem também aumentar os custos.” (SALAMA, 2008, p. 55).

Nesse sentido, percebe-se que um dos principais objetivos da tutela penal empresarial é assegurar que o exercício da empresa atenda à sua função social, contribuindo para o regular funcionamento do mercado, estabilidade econômico-social e, consequentemente, para um desenvolvimento econômico sustentável. Isso tendo em vista que o legislador deu tratamento mais severo nos casos de ameaça a interesses econômicos coletivos, atendendo a um critério de proporcionalidade e razoabilidade das penas.

Pode-se afirmar que o ser humano, ao exercer atividade econômica organizada, irá analisar todas as consequências de seus atos, tendo em vista que age maximizando seus interesses em busca de lucros dentro de um mercado livre e globalizado. Por isso, para que o Estado consiga que o empresário atue exercendo função social, deve apresentar desestímulos e incentivos para direcionar e orientar as atividades econômicas.

Com relação aos incentivos, a pessoa primeiro busca informações, para calcular o que ganha e o que pode perder com determinada escolha. A respeito dos desestímulos, vale frisar que o empresário sempre tenta antever as consequências de seu comportamento. Trata-se de uma análise de custo benefício, exercício diário na vida de quem exerce atividade empresarial.

Então, uma pessoa analisa todas as variáveis na hora de pensar em infringir ou não uma norma com possibilidade de efeitos criminais. Ademais, conforme entende Steven Shavell (2000), quando um indivíduo resolve cometer ou não um ato criminoso, ele analisará a sanção prevista e o benefício que ela pode obter. Caso a sanção seja superior do que o benefício esperado e a pessoa decida não cometer o ato, pode-se dizer que ela foi dissuadida a isso e o sistema preventivo funcionou da forma esperada.

Para exemplificar, pode-se citar a hipótese de um sócio de uma sociedade empresária que, antes de implantar uma estratégia tributária, consulta um advogado criminalista para saber se sua conduta configura algum crime. E, além disso, quais as consequências jurídicas desse comportamento.

A respeito da relação entre a função social da empresa e o direito penal econômico, pode-se dizer que esse ramo penal visa proteger a dignidade da pessoa humana, bem como desestimula práticas empresariais que prejudiquem os ditames da justiça social.

Neste sentido, Paulo José da Costa Júnior e Cesare Pedrazze asseveram que o direito penal empresarial protege a sociedade, bem como os bens envolvidos na circulação de riquezas, pois visa “assegurar que seu patrimônio se destine à obtenção de escopos sociais” (COSTA JÚNIOR; PEDRAZZI, 2005, p. 16). E, ainda, para esses autores, “a tutela das sociedades como pessoas jurídicas obedece a evidente interesse coletivo: dado o papel de protagonistas que assumiram no sistema econômico nacional, constitui interesse não apenas de seus sócios, mas de toda a Nação, que venham elas a ser geridas honesta e corretamente”. (COSTA JÚNIOR; PEDRAZZI, 2005, p. 16).

A legitimidade da tutela penal empresarial se consolida no fato de que a empresa possui relevante função social e que os recursos econômicos ligados à atividade empresarial se destinam a assegurar melhores condições de vida a todos. Dessa forma, o direito penal empresarial “tem por fim garantir a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social” (PRADO, 2004, p. 31), sob pena de ocorrer responsabilidade penal.

Então, o direito penal econômico visa orientar a intervenção do Estado na economia, com o objetivo de fazer valer a função social da empresa, a fim de punir e evitar que sejam realizadas práticas empresariais abusivas que destoem do contexto empresarial no Estado Democrático de Direito brasileiro.

Neste sentido, as palavras de Ana Frazão de Azevedo Lopes: “O direito certamente não pode esperar que a empresa deixe de buscar o lucro e a eficiência, pois isso seria subverter totalmente a racionalidade econômica existente, sendo previsível a ineficácia de qualquer norma que contivesse previsão semelhante. No entanto, o direito pode pretender regular e adequar a busca da eficiência e do lucro, estabelecendo critérios que direcionem o exercício da atividade empresarial em razão de normas e princípios jurídicos, inclusive para o fim de punir as condutas ilícitas”. (LOPES, 2006, p. 268).

Sempre que ocorrer ofensa a uma norma do direito penal empresarial, a função social da empresa não foi observada. Dessa forma, para evitar que os sócios sejam responsabilizados penalmente, deverá ocorrer conciliação entre a busca por lucros e o respeito às normas inerentes ao exercício da função social.



REFERÊNCIAS


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ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo; MICHELAN, Taís Cristina de Camargo. Novos enfoques da função social da empresa numa economia globalizada. São Paulo: Revista dos Tribunais; julho-setembro de 2002.

BARBIERI, José Carlos. Gestão Ambiental Empresarial. São Paulo: Saraiva, 2004.

COSTA JÚNIOR, Paulo José da; PEDRAZZI, Cesare. Direito Penal Societário. 3. ed., São Paulo: DPJ, 2005.

DUBNER, Stephen J.; LEVITT, Steven David. Freakonomics: o lado oculto e inesperado de tudo que nos afeta: as revelações de um economista original e politicamente incorreto. 12 ed. Tradução de Regina Lyra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.

FERREIRA, Sérgio de Abreu. O princípio da autonomia privada e a função social da empresa. In: FIUZA, César; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; SÁ, Maria de Fátima Freire de (coord.). Direito Civil: Atualidades III. Princípios jurídicos no direito privado. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 495-524.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 13ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

HUSNI, Alexandre. Empresa socialmente responsável: uma abordagem jurídica e multidiciplinar. São Paulo: Quartier Latin, 2007.

LOPES, Ana Frazão de Azevedo. Empresa e Propriedade – função social e abuso de poder econômico. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

MAGALHÃES, Rodrigo Almeida. A autonomia privada e a função social da empresa. In FIUZA, César; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; SÁ, Maria de Fátima Freire de (coord.). Direito Civil: Atualidades II. Da autonomia privada nas situações jurídicas patrimoniais e existenciais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 339-348.

MAGALHÃES, Rodrigo Almeida; PEREIRA, Henrique Viana. A Influência da Economia no Direito Penal. In FERNANDES, Jean Carlos; NASSIF, Gustavo Costa (coord.). Tópicos Especiais de Direito Público e Privado: direito, democracia e cidadania. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 343-355.

PEREIRA, Henrique Viana; MAGALHÃES, Rodrigo Almeida. Princípios Constitucionais do Direito Empresarial: a função social da empresa. Curitiba: Editora CRV, 2011.

PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é “Direito e Economia”?. In: TIMM, Luciano Benetti. Direito & Economia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 49-61.

SHAVELL, Steven. El Derecho Penal y El Uso Óptimo de Sanciones No Monetarias como Medida de Disuasión. In: ROEMER, Andrés (compilador). Derecho y Economía: Una Revisión de la Literatura. Cidade do México: Centro de Estudios de la Governabilidad y Políticas Públicas: Fondo de Cultura Económica: Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2000, p. 437-469.

SZTAJN, Raquel. Teoria jurídica da empresa: atividade empresária e mercados. São Paulo: Atlas, 2004.

SZTAJN, Rachel. Law and Economics. In: ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Rachel (org.). Direito e Economia: Análise Econômica do Direito e das Organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 74-83.

TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A Função Social da Empresa. Revista dos Tribunais n. 92. São Paulo: Revista dos Tribunais, abril de 2003, p. 33-50.

ZANOTI, Luiz Antônio Ramalho Zanoti. Empresa na ordem econômica: princípios e função social. Curitiba: Juruá, 2009.

Breves considerações sobre o Direito Penal Empresarial

Antigamente, quando se falava em Direito Penal, em crime, logo se pensava em roubo, homicídio ou tráfico de drogas. Atualmente, o direito criminal se diversificou, tendo um ramo ligado com o exercício de atividades econômicas, o chamado Direito Penal Empresarial.

Sobre esse ramo específico do direito, diariamente são publicadas notícias sobre as enormes operações da Polícia Federal e Civil, com nomes cada vez mais criativos. Tudo isso ao lado do aumento da criminalidade em geral, do colapso do sistema carcerário, da sensação de insegurança e impunidade dos reais criminosos.

 Nesse contexto é que se constata a existência de modalidades de crimes que passavam quase imperceptíveis à sociedade: os crimes empresariais. O que se torna perceptível é a necessidade de uma maior eficácia penal com relação a essa forma de criminalidade. Eficácia no sentido de processar e condenar os verdadeiros criminosos, sendo certo que, em caso de concurso de agentes, cada um deverá responder, na medida de sua culpabilidade.

O chamado Direito Penal Empresarial – ou Penal Econômico – é ramo do direito penal que visa tutelar a atividade econômica desenvolvida numa economia de mercados livres. Apesar de integrar o Direito Penal, possui íntima ligação com a atividade econômico empresarial, eis que, na grande maioria dos casos, os agentes que infringem as normas de Direito Penal Econômico são empresários, exercendo suas atividades, na busca da maximização de seus interesses.

A maioria dos delitos - do ramo Penal Empresarial - é praticada quando da produção, distribuição e consumo de bens e serviços. 

Contrabando, descaminho, delitos contra o sistema previdenciário, dentre outros previstos no Código Penal, fazem parte do ramo específico do Direito Penal Econômico. Da mesma forma, os crimes previstos na Lei de Falência e Recuperação de Empresas e os previstos nas seguintes legislações: lei dos crimes contra o sistema financeiro (7.249/86), lei dos crimes ambientais (9.605/98), lei de licitações (8.666/93), lei dos crimes de lavagem de dinheiro (9.613/98), lei 9.279/96 (que prevê crimes contra as patentes, contra os desenhos industriais, contra as marcas, contra as indicações geográficas e os crimes de concorrência desleal), o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90, arts. 61 a 76), a lei dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo (Lei nº 8.137/90), dentre outras.

Então, percebe-se que o legislador preocupa-se, cada vez mais, com a regulação da atividade empresarial, prevendo sanções penais para várias práticas que lesem interesses difusos. Assim, pode-se afirmar que o empresário, ao maximizar seus interesses, deve estar atento para que sua atividade econômica não prejudique o bem estar coletivo e, ainda, exerça uma relevante função social.

Nesse sentido, percebe-se também que um dos principais objetivos da tutela penal do que tange Direito Penal Econômico é assegurar que o patrimônio de uma pessoa jurídica atenda à sua função social, contribuindo para o regular funcionamento dos mercados, estabilidade econômico social e, consequentemente, para um desenvolvimento econômico sustentável. Isso tendo em vista que o legislador deu tratamento mais severo nos casos de ameaça a interesses econômicos coletivos, atendendo a um critério de proporcionalidade e razoabilidade das penas.

Importante mencionar que a empresa contribui para a estabilidade nos mercados, ajuda no processo de desenvolvimento econômico e, consequentemente, auxilia na erradicação da pobreza e diminuição das desigualdades sociais.

Dessa forma, o Direito Penal Empresarial trata do conjunto de delitos – geralmente de natureza patrimonial – que podem ser praticados quando do exercício de atividade econômica organizada visando a obtenção de lucros, em uma economia de mercado.

São condutas graves, eis que suas consequências atingem, geralmente, pessoas indeterminadas e, ainda, pela finalidade de maximização dos lucros que inspira os autores. É um ramo diferente do direito penal comum eis que, neste, o que desencadeia a repressão é o dano sofrido por uma pessoa e, no caso do ramo penal econômico, o ilícito ameaça a esfera de interesses da coletividade.

             Então, atualmente, o empresário deve se preparar para diferentes atuações do Poder Público. Em alguns casos, estas ações extrapolam o simples poder de polícia da Administração Pública e demonstram utilização do Direito Penal para tentar resolver situações nas quais o direito civil e o administrativo são suficientes. Nestes casos, o direito penal não deve ser aplicado.

             Tendo em vista que os crimes empresariais são apenados com a liberdade da pessoa, é preciso atuar preventivamente e com cautela para enfrentar investigações e acusações.

             Além disso, importante mencionar que a criminalização de uma conduta só será adequada se outras formas de sanção ou outras formas de controle demonstrarem ineficiência frente à proteção de um bem jurídico. A acusação da prática de condutas criminosas pela pessoa física e pela jurídica somente pode ocorrer em último caso, tendo em vista a gravidade de um processo penal, ainda mais se não houver justa causa.

            Tudo isso sem perder de vista que o empresário sempre busca eficiência no exercício de suas atividades. Sendo certo que eficiência diz respeito à maximização de ganhos e minimização de custos.
       Destarte, pode-se afirmar que o empresário, ao exercer atividade econômica organizada, irá analisar todas as consequências de seus atos, tendo em vista que age maximizando seus interesses, em busca de lucros, dentro de um mercado livre e globalizado. Ele sempre tenta antever as consequências de seu comportamento. Trata-se de uma análise de custo benefício, exercício diário na vida de quem exerce atividade empresarial.